LUẬT LÀ GÌ?
Giới thiệu
Lý Ba là một luật sư và là nhà nghiên cứu người Trung Quốc làm việc tại công ty luật Davis Polk & Warwell tại New York. Những tiểu luận của ông trong cuốn sách này đã được đang tại Perpectives-một tạp chí trực tuyến bằng tiếng anh, trong các năm 2000, 2001.
Ngoài lập luận sắc bén, do người Trung Quốc nên những tham luận của Lý Ba đề cập đến các vấn đề pháp quyền và chủ nghĩa hợp hiến với phong cách tư duy, dữ liệu, dẫn chứng và nhận định gần gũi với độc giả Đông Á nói chung và độc giả Việt Nam nói riêng. Đó chính là những lý do khiến chúng tôi phải chọn và giới thiệu ba bài viết của Lý Ba trong bài viết này.
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủmà còn phải cải cách cả nhận thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn đạo luật. Trong nhiều lĩnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải luật pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được ban hành. Những luật gồm có: Luật Tố tụng hành chính (1989), Luật Quốc gia về bồi thường (1993), Luật Trừng phạt, xử lý hành chính (1996), Luật Bồi thường hành chính (1999), Luật Hành pháp (lập pháp) (2000), Luật Cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật Cấp giấy phép, Luật Thủ tục hành chính(đang được xem xét), Luật Mua sắm của nhà nước (đang được xem xét)v.v... Tệ hại hơn nữa, những luật chung –phổ biến này đan xen hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm, bất định và một số luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và rễ bị luồn lách. Một số lớn đạo luật này không được soạn thảo kỹ càng, có chất lượng kém và rát nhiều đạo luật không được(áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâuchữa đấy”. Cách thức làm luật “quá tải”, “hạn hẹp” này cần thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lật pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần là bất cứ khi nào tiện lợi thì làm luật, mà làm luật trong khuôn khổ pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải luật pháp” bắt nguồn từ nhận thức sai lầm về bản chất của luật. Luật là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thì nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyể thủy theo mô hình của Locke(nhà triết học Anh), trong đó không có nhà nước, không có chính quyền và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật trong trạng thái nguyên thủy không? Câu trả lời là không.
Trong trạng thái nguyên thủy vẫn có luật; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là luật tự nhiên hoặc luật đạo đức. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật, thứ hai là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau(mặc dù sau những bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thậnvà hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại nảy sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ hai, không có công lý vì những kẻ mạnh về thế lực và quyển hành đều đàn áp những kẻ yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý” còn được biểu hiện theo nghĩa: những việc tố tụng như nhau đều không được xử như nhau. Cuối cùng, vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề trên, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội và một trật tự luật định được ban hành gồm có luật thành văn(luật pháp) và tòa án công bằng, cần được tạo ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật định do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thủy,nên nó cần có đặc tính sau đây. Thứ nhất, luật pháp dựa trên luật đạo đức hay tự nhiên, nghĩa là luật pháp chỉ bắt nguồn từ luật tự nhiên/luật đạo đức hoặc không được mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai, những luật được làm ra, cũng như sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải cần phải thật giản di để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thủy lại sẽ được thay thế bằng sự bất định khác. Thứ tư, mục đích của việc tạo ra nhà nước và luật định đặt ra nhằm ngăn ngừa sự áp bức, nên trật tự luật định do con người đặt ra phải kiêm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa được đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng của nhà nước. Thứ năm, trật tự luật định do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm dặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật định do con người đặt ra là “công chính”. Năm đặc tính này cũng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi:pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ.
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng:luật, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là pháp luật. Luật hiện hữu trong tự nhiên, trong khi luật luật pháp chỉ hiện hữu trong một trật tự luật định do con người đặt ra. Luật không hẳn phải được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật “là câu chuyện sự vận hành của các sự kiện... Con người có thể biết được(câu chuyện này) qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính của mình và do đó cái đó tốt” (Rice, 1999,trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng la tinh có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó , là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ tự nhiên và có thể nhận thức được bằng ý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong tự nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (106 B.C) định nghĩa “luật” như “là lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong tự nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái gì không nên làm... Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc do con người tạo ra... Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ “luật” đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa của sự công chính và cái thật(Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để cai trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật tự nhiên hay luật đạo đức. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, luật là luật tự nhiên hay luật đạo đức, phù hợp với nhân thức căn bản về cuộc sống của chúng ta. Ngược lại, luật pháp là do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật ( tự nhiên/ đạo đức) và luật pháp (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào nguyên tắc tự do dân chủ.Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị.Nguyên tăc thứ nhất, luật là tối thượng.Nguyên tắc thứ hai, quyền lập pháp phải có giới hạn.Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do cơ quan lập pháp viết ra, mà chỉ một số do quan tòa/thẩm phán tìm ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được tất cả những luật tư nhiên/luật đạo đức cần để quản lí xã hội con người.Thực ra,chưa kể đến những điểm khác,thẩm phán là người đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật tự nhiên/luật đạo đức hơn các thành phần khác. Đó là lí do tại sao có sựgiám sát tư pháp trong xã hội dân chủ tự do.
Thẩm phán tìm ra luật dựa trên tiền tệ, lịch sử,tục lệ và lương tri,mà nguồn gốc tối thượng chính là luật tự nhiên/luật đạo đức.Đúng ra, lý luận về luật tự nhiên/luật đạo đức có lẽ là lí luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát tư pháp rất cần thiết.Thẩm phán tòa án tối cao Mỹ Clarence Thomas đã nói :”Quyền tự nhiên và những thuyết về một luật cao hơn là công cụ bảo vệ tốt nhất cho sự tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn.Hơn nữa nếu không nhờ đến luật cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát tư pháp - một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ hiến pháp, nhưng rất thân trọng trong sự tự chủ và tiết chế.Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực tệ hại nhất,luật cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn”. (Thomas, 1989, trang 63-64)
Sự khác biệt giữa luật tự nhiên/luật đạo đức và pháp luật rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivisim),lập luận rằng luật thành văn,hay luật pháp,là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý,hay nói cách khác, luật hay công lý được xem là ý chí của những nhà lập pháp. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một ví dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời Đức quốc xã,nơi mà người ta chọn nhiều sai lầm dưới cái lốt luật thành văn. Sau Chiến tranh thế giới thứhai,những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thuyết thực chứng luật pháp,nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật” và đã dựa vào những luật tự nhiên/luật đạo đức để trừng phạt những việc làm đúng luật dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y học được cho phép vào thời nhà nước Đức đệ tam ( Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận: “Luật phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt vào để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lí thực thụ trở nên bất cân xứng,sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý và được xem là luật bất hợp pháp. Bị cáo không thể biện hộ cho cách sử sự của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu luật này là vi phạm những nguyên tắc rõ rằng của luật tự nhiên” (Rice,1999, trang 27).
Thí dụ về nhà nước Đức thời xã quốc là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật bị đồng hóa với luật pháp, quan niệm thuần túy ý chí của luật dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Startori soi sáng thêm: “ Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hóa luật với luật pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã hiện thời(1840-1849), sự đồng hóa này vẫn không được người đứng đầu trường phái luật lịch sử chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận nhiều hơn một thế kỉ trước. Khi mà luật chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm ý chí hoặc thuyết mệnh lệnh sẽ dần dần thay thế khái niện thông luật (common law) của luật, tức là khái niệm vềmột quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Startori viết đoạn văn trên,ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải luật pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, Giáo sư Harold Berman viết :
“Chỉ trong 2 thế hệ vừa qua,trong đời tôi,triết lí sống của công chúng Hoa Kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật thần quyền sang quan điểm luật thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chinh trị hoặc sang tính phương tiện và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng... Sự thắng lợi của thuyết thực chứng luật về luật- có nghĩa luật là ý chí của nhà nước làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch- quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống nối tiếp đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuât hiện khắp nơi” (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến sự “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật”, vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng”. Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm với luật” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai”. Thứ hai, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, lú thuyết và sự thực hành “luật được làm ra”… làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm về tính tự nhiên và tính đạo đức của luật nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lí tường luật tự nhiên/luật đạo đức là một thứ bậc cao hơn luật ra con người đặt ra,cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nghiên cứu nào. Tuy nhiên có vấn đề là luật tự nhiên/luật đạo đức không được viết thành văn và người ta có thể diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy có ba câu nói này sinh. Thứ nhất,ai quyết định cái gì là luật tự nhiên/luật đạo đức? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứhai,làm sao cho chúng ta biết được về luật tự nhiên và luật đạo đức đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứba, làm sao để luật tự nhiên/luật đạo đức được hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người nói rằng luật tự nhiên sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là mười điều răn. Nhưng luật tự nhiên/luật đạo đức có phải là một khái niệm thuần túy học hay không? Câu trả lời là không. “luật tự nhiên” đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice,1999, trang 33). Xét đến cùng thì không phải Aristole hay là Cicero đã xây dựng nên lí luận của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo. Nguyên tắc của luật tự nhiên/luật đạo đức có gốc rẽ từ trong tự nhiên và được nhân thức qua lí trí. Nói cho rõ hơn nữa,tôn giáo là một trợ huấn tốt cho luật học về luật tự nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định, ai sẽ quyết định của luật tự nhiên/luật đạo đức? Nội dung của luật tự nhiên/luật đạo đức phải được định hình trong khuân khổ hiến pháp tự do,do một quá trình tương tác của hai bộ phận: một bên là giữa giới lập pháp với cử tri (có ý thức trách nhiệm) và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo chuyên môn. Nói cách khác luật tự nhiên/luật đạo đức cần phải được xác minh trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quá trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp ban hành và thông luật do những thẩm phán độc lập- có trình độ cao và được huấn luyện chuyên môn-khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do là chìa khóa thành công cho việc luật tự nhiên và luật đạo đức mới được ngự trị trong xã hội.
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước để cho nhà nước hành động theo luật tự nhiên/luật đạo đức và do đó sẽ hành động đúng đắn, cần phải có một hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, hiến pháp phải phù hợp luật tự nhiên luật đạo đức, bao gồm ý niệm là luật được ban hành theo hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai,sau một thời gian dài,hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân.Thứ ba,hiến pháp không nên thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi.Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi hiếp pháp có thể được thay đổi.Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân chia giữa 3 quyền lập pháp , hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lí căn cứ trên hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng,hiến pháp cần phải tiên liệu đến và cần phải thỏa mãn cho được sự thiết lập hoặc giữ gìn một số yếu tố của chủ thuyết chủ nghĩa hợp hiến pháp tự do.
Cần biết rằng,trong một nhà nước hợp hiến tự do,hiến pháp,tự bản thân nó,là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung là với giới làm luật và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ,ở Hoa Kỳ,hiến pháp gồm có không chỉ văn bản mà còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết định.Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Một ví dụ khác,ở Vương quốc Anh, tuy không có hiến pháp thành văn song người Anh có một số sắc luật thành văn được nghị viện ban hành được coi như hiến pháp và một số lớn trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước hợp hiến tự do như Hoa Kì hoặc Vương quốc Anh, hiến pháp đã được dùng như luật cao hơn và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật định đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật định do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tự tưởng đã kể trên). Về bản chất,hiến pháp thế chỗ cho luật tự nhiên/luật đạo đức trong một nhà nước hợp hiến tự do. Với tư cách là “luật cao hơn”,hiến pháp giới hạn mà những gì cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong hiến pháp, những nguyên tắc thông luật và các tiền lệ,lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo dân luật ở lục địa châu Âu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lýtheo thông luật, nhưng họ vẫn có một nhà nước hợp hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau thì về lâu dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống dân luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) và do đó thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một số so sánh ngẫu nhiên giữa những nước thông luật với một nhà nước hợp hiến (như Hoa Kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo dân luật với một nhà nước hợp hiến ( như Pháp và Tây Ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống dân luật,những đạo luật thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước theo hệ thống dân luật và những sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là Đức quốc xã là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà không một khái niệm luật như vậy có thể xảy ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm một số nước theo hệ thống dân luật đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống dân luật.
Theo truyền thống, việc tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật.Trong một hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án.Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật tự nhiên/luật đạo đức đòi hỏi.Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao,họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó, những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến vì họ cần phải tuân theo tiền tệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên và không thể có sự lạm phát luật hoặc có quá nhiều điều không chắc chắn về luật pháp. Sau cùng, hệ thống thông luật với việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật thuần túy ý chí hoặc mệnh lệnh và chấp nhận sự hữu hiệu của một số luật cao hơn.Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi khía cạnh đều như nhau, hệ thông thông luật dương như thi hành tốt hơn với hệ thống dân luật.
Cần phải cảnh giác.Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng cụm từ “luật tự nhiên” trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết cụm từ này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật tự nhiên cổ điển”. Theo như thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất “luật tự nhiên cổ điển”, đã nói, những luật gia theo phái luật tự nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Holmes, 1918). Nhưng thuật ngữ “luật tự nhiên” được dùng một cách khác ở trong bài này.Luật tự nhiên/luật đạo đức được xem như tấm khiên chứ không phải cây kiếm. Luật tự nhiên/luật đạo đức được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là luật pháp và có những luật tối cao rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến và tương tác. Không ai có thể có kiến thức hoặc có động cơ đúng đắn để tuân thủ tất cả những luật tối cao. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống “kiểm tra và cân bằng” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn sẽ bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể tới gần với “luật tối cao”.
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đánh giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật.Thứ nhất,Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải kiềm chế khỏi sự quá tải lập pháp.Nhưng một số học giả đã chỉ ra,một trong những vấn nại lớn nhất của luật về lập pháp là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật.Để giải quyết vấn nại này, Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải khuyến khích tự hạn chế việc làm luật.Ví dụ, cơ quan này chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những hiến định của người dân. Ngoài ra,khi ra luật, cơ quan cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao,tính chắc chắn,tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhân trước khi làm luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị và nói chung là chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà làm luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp trong một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật và đạt tới chất lượng cao của luật. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò căn bản của cơ quan lập pháp là phải “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hóa những nguyên tắc chung của luật thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc chung của luật vào những tình huống luật pháp đặc biệt cũng như những tình hình cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo đúng chuyên môn, có sự dụng cảm chịu đựng và sự tự kiềm chế để có thể làm tốt công việc phán quyết luật pháp.Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
Cuối cùng để có một trật tự luật định đúng đắn, Trung Quốc cần phải chấp nhận một quan điểm đúng đắn về luật và thiết lập một nhà nước hợp hiến. Quan điểm lập pháp của luật, như đã thảo luận trên đây,rất nguy hiểm và có thể nói là tai hại. chúng ta cần phải rút ra những bài học từ những thảm kịch trong lịch sử nhân loại và tự đặt cho chúng ta trách nhiệm phải tránh những thảm kịch tương tự xảy ra. Để đạt được điều này, một trong những việc mà chúng ta cần làm là chấp nhận một quan điểm về luật bao gồm luật cao hơn (luật tự nhiên/luật đạo đức). Một việc khác mà Trung Quốc sẽ cần phải làm là thiết lập một nhà nước hợp hiến,dẫn dắt đến ổn định, quyền lực nhà nước được hạn chế đúng mức, một quá trình tìm luật có tính tăng tiến và sáng suốt và công nhận tính tối cao của những tiêu chuẩn cao hơn có giá trị phổ cập toàn cầu.
(Sách: về chủ nghĩa pháp quyền và chủ nghĩa hợp hiến_ Khoa Luật_ĐHQGHN)
--------------------------------------------------------------------------
LUẬT LÀ GÌ?
Giới thiệu
Lý Ba là một luật sư và là nhà nghiên cứu người Trung Quốc làm việc tại công ty luật Davis Polk & Warwell tại New York. Những tiểu luận của ông trong cuốn sách này đã được đang tại Perpectives-một tạp chí trực tuyến bằng tiếng anh, trong các năm 2000, 2001.
Ngoài lập luận sắc bén, do người Trung Quốc nên những tham luận của Lý Ba đề cập đến các vấn đề pháp quyền và chủ nghĩa hợp hiến với phong cách tư duy, dữ liệu, dẫn chứng và nhận định gần gũi với độc giả Đông Á nói chung và độc giả Việt Nam nói riêng. Đó chính là những lý do khiến chúng tôi phải chọn và giới thiệu ba bài viết của Lý Ba trong bài viết này.
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả nhận thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn đạo luật. Trong nhiều lĩnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải luật pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được ban hành. Những luật gồm có: Luật Tố tụng hành chính (1989), Luật Quốc gia về bồi thường (1993), Luật Trừng phạt, xử lý hành chính (1996), Luật Bồi thường hành chính (1999), Luật Hành pháp (lập pháp) (2000), Luật Cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật Cấp giấy phép, Luật Thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật Mua sắm của nhà nước (đang được xem xét) v.v... Tệ hại hơn nữa, những luật chung – phổ biến này đan xen hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm, bất định và một số luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và dễ bị luồn lách. Một số lớn đạo luật này không được soạn thảo kỹ càng, có chất lượng kém và rát nhiều đạo luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy”. Cách thức làm luật “quá tải”, “hạn hẹp” này cần thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lật pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần là bất cứ khi nào tiện lợi thì làm luật, mà làm luật trong khuôn khổ pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải luật pháp” bắt nguồn từ nhận thức sai lầm về bản chất của luật. Luật là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thì nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo mô hình của Locke (nhà triết học Anh), trong đó không có nhà nước, không có chính quyền và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật trong trạng thái nguyên thủy không? Câu trả lời là không. Trong trạng thái nguyên thủy vẫn có luật; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là luật tự nhiên hoặc luật đạo đức. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật, thứ hai là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau(mặc dù sau những bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thận và hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại nảy sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ hai, không có công lý vì những kẻ mạnh về thế lực và quyển hành đều đàn áp những kẻ yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý” còn được biểu hiện theo nghĩa: những việc tố tụng như nhau đều không được xử như nhau. Cuối cùng, vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề trên, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội và một trật tự luật định được ban hành gồm có luật thành văn (luật pháp) và tòa án công bằng, cần được tạo ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật định do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thủy,nên nó cần có đặc tính sau đây. Thứ nhất, luật pháp dựa trên luật đạo đức hay tự nhiên, nghĩa là luật pháp chỉ bắt nguồn từ luật tự nhiên/luật đạo đức hoặc không được mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai, những luật được làm ra, cũng như sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải cần phải thật giản di để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thủy lại sẽ được thay thế bằng sự bất định khác. Thứ tư, mục đích của việc tạo ra nhà nước và luật định đặt ra nhằm ngăn ngừa sự áp bức, nên trật tự luật định do con người đặt ra phải kiêm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa được đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng của nhà nước. Thứ năm, trật tự luật định do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm dặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật định do con người đặt ra là “công chính”. Năm đặc tính này cũng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi:pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ.
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng:luật, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là pháp luật. Luật hiện hữu trong tự nhiên, trong khi luật luật pháp chỉ hiện hữu trong một trật tự luật định do con người đặt ra. Luật không hẳn phải được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật “là câu chuyện sự vận hành của các sự kiện... Con người có thể biết được(câu chuyện này) qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính của mình và do đó cái đó tốt” (Rice, 1999,trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng la tinh có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó , là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ tự nhiên và có thể nhận thức được bằng ý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong tự nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (106 B.C) định nghĩa “luật” như “là lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong tự nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái gì không nên làm... Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc do con người tạo ra... Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ “luật” đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa của sự công chính và cái thật (Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để cai trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật tự nhiên hay luật đạo đức. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, luật là luật tự nhiên hay luật đạo đức, phù hợp với nhân thức căn bản về cuộc sống của chúng ta. Ngược lại, luật pháp là do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật ( tự nhiên/ đạo đức) và luật pháp (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào nguyên tắc tự do dân chủ.Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị.Nguyên tăc thứ nhất, luật là tối thượng.Nguyên tắc thứ hai, quyền lập pháp phải có giới hạn.Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do cơ quan lập pháp viết ra, mà chỉ một số do quan tòa/thẩm phán tìm ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được tất cả những luật tư nhiên/luật đạo đức cần để quản lí xã hội con người.Thực ra,chưa kể đến những điểm khác,thẩm phán là người đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật tự nhiên/luật đạo đức hơn các thành phần khác. Đó là lí do tại sao có sự giám sát tư pháp trong xã hội dân chủ tự do.
Thẩm phán tìm ra luật dựa trên tiền tệ, lịch sử,tục lệ và lương tri,mà nguồn gốc tối thượng chính là luật tự nhiên/luật đạo đức.Đúng ra, lý luận về luật tự nhiên/luật đạo đức có lẽ là lí luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát tư pháp rất cần thiết.Thẩm phán tòa án tối cao Mỹ Clarence Thomas đã nói :”Quyền tự nhiên và những thuyết về một luật cao hơn là công cụ bảo vệ tốt nhất cho sự tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn.Hơn nữa nếu không nhờ đến luật cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát tư pháp - một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ hiến pháp, nhưng rất thân trọng trong sự tự chủ và tiết chế.Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực tệ hại nhất,luật cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn”. (Thomas, 1989, trang 63-64)
Sự khác biệt giữa luật tự nhiên/luật đạo đức và pháp luật rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivisim),lập luận rằng luật thành văn,hay luật pháp,là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý,hay nói cách khác, luật hay công lý được xem là ý chí của những nhà lập pháp. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một ví dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời Đức quốc xã,nơi mà người ta chọn nhiều sai lầm dưới cái lốt luật thành văn. Sau Chiến tranh thế giới thứhai,những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thuyết thực chứng luật pháp,nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật” và đã dựa vào những luật tự nhiên/luật đạo đức để trừng phạt những việc làm đúng luật dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y học được cho phép vào thời nhà nước Đức đệ tam ( Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận: “Luật phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt vào để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lí thực thụ trở nên bất cân xứng,sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý và được xem là luật bất hợp pháp. Bị cáo không thể biện hộ cho cách sử sự của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu luật này là vi phạm những nguyên tắc rõ rằng của luật tự nhiên” (Rice,1999, trang 27).
Thí dụ về nhà nước Đức thời xã quốc là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật bị đồng hóa với luật pháp, quan niệm thuần túy ý chí của luật dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Startori soi sáng thêm: “ Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hóa luật với luật pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã hiện thời(1840-1849), sự đồng hóa này vẫn không được người đứng đầu trường phái luật lịch sử chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận nhiều hơn một thế kỉ trước. Khi mà luật chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm ý chí hoặc thuyết mệnh lệnh sẽ dần dần thay thế khái niện thông luật (common law) của luật, tức là khái niệm vềmột quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Startori viết đoạn văn trên,ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải luật pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, Giáo sư Harold Berman viết :
“Chỉ trong 2 thế hệ vừa qua,trong đời tôi,triết lí sống của công chúng Hoa Kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật thần quyền sang quan điểm luật thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chinh trị hoặc sang tính phương tiện và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng... Sự thắng lợi của thuyết thực chứng luật về luật- có nghĩa luật là ý chí của nhà nước làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch- quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống nối tiếp đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuât hiện khắp nơi” (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến sự “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật”, vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng”. Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm với luật” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai”. Thứ hai, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, lú thuyết và sự thực hành “luật được làm ra”… làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm về tính tự nhiên và tính đạo đức của luật nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lí tưởng luật tự nhiên/luật đạo đức là một thứ bậc cao hơn luật ra con người đặt ra,cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nghiên cứu nào. Tuy nhiên có vấn đề là luật tự nhiên/luật đạo đức không được viết thành văn và người ta có thể diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy có ba câu nói này sinh. Thứ nhất,ai quyết định cái gì là luật tự nhiên/luật đạo đức? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứhai,làm sao cho chúng ta biết được về luật tự nhiên và luật đạo đức đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứba, làm sao để luật tự nhiên/luật đạo đức được hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người nói rằng luật tự nhiên sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là mười điều răn. Nhưng luật tự nhiên/luật đạo đức có phải là một khái niệm thuần túy học hay không? Câu trả lời là không. “luật tự nhiên” đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice,1999, trang 33). Xét đến cùng thì không phải Aristole hay là Cicero đã xây dựng nên lí luận của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo. Nguyên tắc của luật tự nhiên/luật đạo đức có gốc rẽ từ trong tự nhiên và được nhân thức qua lí trí. Nói cho rõ hơn nữa,tôn giáo là một trợ huấn tốt cho luật học về luật tự nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định, ai sẽ quyết định của luật tự nhiên/luật đạo đức? Nội dung của luật tự nhiên/luật đạo đức phải được định hình trong khuân khổ hiến pháp tự do,do một quá trình tương tác của hai bộ phận: một bên là giữa giới lập pháp với cử tri (có ý thức trách nhiệm) và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo chuyên môn. Nói cách khác luật tự nhiên/luật đạo đức cần phải được xác minh trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quá trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp ban hành và thông luật do những thẩm phán độc lập- có trình độ cao và được huấn luyện chuyên môn-khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do là chìa khóa thành công cho việc luật tự nhiên và luật đạo đức mới được ngự trị trong xã hội.
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước để cho nhà nước hành động theo luật tự nhiên/luật đạo đức và do đó sẽ hành động đúng đắn, cần phải có một hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, hiến pháp phải phù hợp luật tự nhiên luật đạo đức, bao gồm ý niệm là luật được ban hành theo hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai,sau một thời gian dài,hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân.Thứ ba,hiến pháp không nên thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi.Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi hiếp pháp có thể được thay đổi.Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân chia giữa 3 quyền lập pháp , hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lí căn cứ trên hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng,hiến pháp cần phải tiên liệu đến và cần phải thỏa mãn cho được sự thiết lập hoặc giữ gìn một số yếu tố của chủ thuyết chủ nghĩa hợp hiến pháp tự do.
Cần biết rằng,trong một nhà nước hợp hiến tự do,hiến pháp,tự bản thân nó,là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung là với giới làm luật và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ,ở Hoa Kỳ,hiến pháp gồm có không chỉ văn bản mà còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết định.Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Một ví dụ khác,ở Vương quốc Anh, tuy không có hiến pháp thành văn song người Anh có một số sắc luật thành văn được nghị viện ban hành được coi như hiến pháp và một số lớn trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước hợp hiến tự do như Hoa Kỳ hoặc Vương quốc Anh, hiến pháp đã được dùng như luật cao hơn và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật định đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật định do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tự tưởng đã kể trên). Về bản chất,hiến pháp thế chỗ cho luật tự nhiên/luật đạo đức trong một nhà nước hợp hiến tự do. Với tư cách là “luật cao hơn”,hiến pháp giới hạn mà những gì cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong hiến pháp, những nguyên tắc thông luật và các tiền lệ,lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo dân luật ở lục địa châu Âu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lýtheo thông luật, nhưng họ vẫn có một nhà nước hợp hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau thì về lâu dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống dân luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) và do đó thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một số so sánh ngẫu nhiên giữa những nước thông luật với một nhà nước hợp hiến (như Hoa Kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo dân luật với một nhà nước hợp hiến ( như Pháp và Tây Ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống dân luật,những đạo luật thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước theo hệ thống dân luật và những sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là Đức quốc xã là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà không một khái niệm luật như vậy có thể xảy ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm một số nước theo hệ thống dân luật đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống dân luật.
Theo truyền thống, việc tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật.Trong một hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án.Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật tự nhiên/luật đạo đức đòi hỏi.Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao,họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó, những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến vì họ cần phải tuân theo tiền tệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên và không thể có sự lạm phát luật hoặc có quá nhiều điều không chắc chắn về luật pháp. Sau cùng, hệ thống thông luật với việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật thuần túy ý chí hoặc mệnh lệnh và chấp nhận sự hữu hiệu của một số luật cao hơn.Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi khía cạnh đều như nhau, hệ thông thông luật dương như thi hành tốt hơn với hệ thống dân luật.
Cần phải cảnh giác.Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng cụm từ “luật tự nhiên” trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết cụm từ này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật tự nhiên cổ điển”. Theo như thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất “luật tự nhiên cổ điển”, đã nói, những luật gia theo phái luật tự nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Holmes, 1918). Nhưng thuật ngữ “luật tự nhiên” được dùng một cách khác ở trong bài này.Luật tự nhiên/luật đạo đức được xem như tấm khiên chứ không phải cây kiếm. Luật tự nhiên/luật đạo đức được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là luật pháp và có những luật tối cao rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến và tương tác. Không ai có thể có kiến thức hoặc có động cơ đúng đắn để tuân thủ tất cả những luật tối cao. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống “kiểm tra và cân bằng” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn sẽ bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể tới gần với “luật tối cao”.
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đánh giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật.Thứ nhất,Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải kiềm chế khỏi sự quá tải lập pháp.Nhưng một số học giả đã chỉ ra,một trong những vấn nại lớn nhất của luật về lập pháp là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật.Để giải quyết vấn nại này, Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải khuyến khích tự hạn chế việc làm luật.Ví dụ, cơ quan này chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những hiến định của người dân. Ngoài ra,khi ra luật, cơ quan cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao,tính chắc chắn,tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhân trước khi làm luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị và nói chung là chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà làm luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp trong một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật và đạt tới chất lượng cao của luật. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò căn bản của cơ quan lập pháp là phải “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hóa những nguyên tắc chung của luật thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc chung của luật vào những tình huống luật pháp đặc biệt cũng như những tình hình cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo đúng chuyên môn, có sự dụng cảm chịu đựng và sự tự kiềm chế để có thể làm tốt công việc phán quyết luật pháp.Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
Cuối cùng để có một trật tự luật định đúng đắn, Trung Quốc cần phải chấp nhận một quan điểm đúng đắn về luật và thiết lập một nhà nước hợp hiến. Quan điểm lập pháp của luật, như đã thảo luận trên đây,rất nguy hiểm và có thể nói là tai hại. chúng ta cần phải rút ra những bài học từ những thảm kịch trong lịch sử nhân loại và tự đặt cho chúng ta trách nhiệm phải tránh những thảm kịch tương tự xảy ra. Để đạt được điều này, một trong những việc mà chúng ta cần làm là chấp nhận một quan điểm về luật bao gồm luật cao hơn (luật tự nhiên/luật đạo đức). Một việc khác mà Trung Quốc sẽ cần phải làm là thiết lập một nhà nước hợp hiến,dẫn dắt đến ổn định, quyền lực nhà nước được hạn chế đúng mức, một quá trình tìm luật có tính tăng tiến và sáng suốt và công nhận tính tối cao của những tiêu chuẩn cao hơn có giá trị phổ cập toàn cầu.
Link: http://maxreading.com/sach-hay/phap-tri/luat-phap-la-gi-37245.html
Giới thiệu
Lý Ba là một luật sư và là nhà nghiên cứu người Trung Quốc làm việc tại công ty luật Davis Polk & Warwell tại New York. Những tiểu luận của ông trong cuốn sách này đã được đang tại Perpectives-một tạp chí trực tuyến bằng tiếng anh, trong các năm 2000, 2001.
Ngoài lập luận sắc bén, do người Trung Quốc nên những tham luận của Lý Ba đề cập đến các vấn đề pháp quyền và chủ nghĩa hợp hiến với phong cách tư duy, dữ liệu, dẫn chứng và nhận định gần gũi với độc giả Đông Á nói chung và độc giả Việt Nam nói riêng. Đó chính là những lý do khiến chúng tôi phải chọn và giới thiệu ba bài viết của Lý Ba trong bài viết này.
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủmà còn phải cải cách cả nhận thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn đạo luật. Trong nhiều lĩnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải luật pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được ban hành. Những luật gồm có: Luật Tố tụng hành chính (1989), Luật Quốc gia về bồi thường (1993), Luật Trừng phạt, xử lý hành chính (1996), Luật Bồi thường hành chính (1999), Luật Hành pháp (lập pháp) (2000), Luật Cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật Cấp giấy phép, Luật Thủ tục hành chính(đang được xem xét), Luật Mua sắm của nhà nước (đang được xem xét)v.v... Tệ hại hơn nữa, những luật chung –phổ biến này đan xen hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm, bất định và một số luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và rễ bị luồn lách. Một số lớn đạo luật này không được soạn thảo kỹ càng, có chất lượng kém và rát nhiều đạo luật không được(áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâuchữa đấy”. Cách thức làm luật “quá tải”, “hạn hẹp” này cần thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lật pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần là bất cứ khi nào tiện lợi thì làm luật, mà làm luật trong khuôn khổ pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải luật pháp” bắt nguồn từ nhận thức sai lầm về bản chất của luật. Luật là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thì nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyể thủy theo mô hình của Locke(nhà triết học Anh), trong đó không có nhà nước, không có chính quyền và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật trong trạng thái nguyên thủy không? Câu trả lời là không.
Trong trạng thái nguyên thủy vẫn có luật; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là luật tự nhiên hoặc luật đạo đức. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật, thứ hai là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau(mặc dù sau những bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thậnvà hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại nảy sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ hai, không có công lý vì những kẻ mạnh về thế lực và quyển hành đều đàn áp những kẻ yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý” còn được biểu hiện theo nghĩa: những việc tố tụng như nhau đều không được xử như nhau. Cuối cùng, vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề trên, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội và một trật tự luật định được ban hành gồm có luật thành văn(luật pháp) và tòa án công bằng, cần được tạo ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật định do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thủy,nên nó cần có đặc tính sau đây. Thứ nhất, luật pháp dựa trên luật đạo đức hay tự nhiên, nghĩa là luật pháp chỉ bắt nguồn từ luật tự nhiên/luật đạo đức hoặc không được mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai, những luật được làm ra, cũng như sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải cần phải thật giản di để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thủy lại sẽ được thay thế bằng sự bất định khác. Thứ tư, mục đích của việc tạo ra nhà nước và luật định đặt ra nhằm ngăn ngừa sự áp bức, nên trật tự luật định do con người đặt ra phải kiêm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa được đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng của nhà nước. Thứ năm, trật tự luật định do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm dặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật định do con người đặt ra là “công chính”. Năm đặc tính này cũng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi:pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ.
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng:luật, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là pháp luật. Luật hiện hữu trong tự nhiên, trong khi luật luật pháp chỉ hiện hữu trong một trật tự luật định do con người đặt ra. Luật không hẳn phải được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật “là câu chuyện sự vận hành của các sự kiện... Con người có thể biết được(câu chuyện này) qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính của mình và do đó cái đó tốt” (Rice, 1999,trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng la tinh có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó , là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ tự nhiên và có thể nhận thức được bằng ý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong tự nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (106 B.C) định nghĩa “luật” như “là lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong tự nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái gì không nên làm... Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc do con người tạo ra... Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ “luật” đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa của sự công chính và cái thật(Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để cai trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật tự nhiên hay luật đạo đức. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, luật là luật tự nhiên hay luật đạo đức, phù hợp với nhân thức căn bản về cuộc sống của chúng ta. Ngược lại, luật pháp là do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật ( tự nhiên/ đạo đức) và luật pháp (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào nguyên tắc tự do dân chủ.Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị.Nguyên tăc thứ nhất, luật là tối thượng.Nguyên tắc thứ hai, quyền lập pháp phải có giới hạn.Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do cơ quan lập pháp viết ra, mà chỉ một số do quan tòa/thẩm phán tìm ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được tất cả những luật tư nhiên/luật đạo đức cần để quản lí xã hội con người.Thực ra,chưa kể đến những điểm khác,thẩm phán là người đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật tự nhiên/luật đạo đức hơn các thành phần khác. Đó là lí do tại sao có sựgiám sát tư pháp trong xã hội dân chủ tự do.
Thẩm phán tìm ra luật dựa trên tiền tệ, lịch sử,tục lệ và lương tri,mà nguồn gốc tối thượng chính là luật tự nhiên/luật đạo đức.Đúng ra, lý luận về luật tự nhiên/luật đạo đức có lẽ là lí luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát tư pháp rất cần thiết.Thẩm phán tòa án tối cao Mỹ Clarence Thomas đã nói :”Quyền tự nhiên và những thuyết về một luật cao hơn là công cụ bảo vệ tốt nhất cho sự tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn.Hơn nữa nếu không nhờ đến luật cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát tư pháp - một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ hiến pháp, nhưng rất thân trọng trong sự tự chủ và tiết chế.Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực tệ hại nhất,luật cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn”. (Thomas, 1989, trang 63-64)
Sự khác biệt giữa luật tự nhiên/luật đạo đức và pháp luật rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivisim),lập luận rằng luật thành văn,hay luật pháp,là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý,hay nói cách khác, luật hay công lý được xem là ý chí của những nhà lập pháp. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một ví dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời Đức quốc xã,nơi mà người ta chọn nhiều sai lầm dưới cái lốt luật thành văn. Sau Chiến tranh thế giới thứhai,những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thuyết thực chứng luật pháp,nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật” và đã dựa vào những luật tự nhiên/luật đạo đức để trừng phạt những việc làm đúng luật dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y học được cho phép vào thời nhà nước Đức đệ tam ( Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận: “Luật phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt vào để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lí thực thụ trở nên bất cân xứng,sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý và được xem là luật bất hợp pháp. Bị cáo không thể biện hộ cho cách sử sự của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu luật này là vi phạm những nguyên tắc rõ rằng của luật tự nhiên” (Rice,1999, trang 27).
Thí dụ về nhà nước Đức thời xã quốc là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật bị đồng hóa với luật pháp, quan niệm thuần túy ý chí của luật dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Startori soi sáng thêm: “ Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hóa luật với luật pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã hiện thời(1840-1849), sự đồng hóa này vẫn không được người đứng đầu trường phái luật lịch sử chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận nhiều hơn một thế kỉ trước. Khi mà luật chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm ý chí hoặc thuyết mệnh lệnh sẽ dần dần thay thế khái niện thông luật (common law) của luật, tức là khái niệm vềmột quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Startori viết đoạn văn trên,ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải luật pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, Giáo sư Harold Berman viết :
“Chỉ trong 2 thế hệ vừa qua,trong đời tôi,triết lí sống của công chúng Hoa Kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật thần quyền sang quan điểm luật thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chinh trị hoặc sang tính phương tiện và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng... Sự thắng lợi của thuyết thực chứng luật về luật- có nghĩa luật là ý chí của nhà nước làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch- quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống nối tiếp đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuât hiện khắp nơi” (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến sự “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật”, vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng”. Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm với luật” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai”. Thứ hai, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, lú thuyết và sự thực hành “luật được làm ra”… làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm về tính tự nhiên và tính đạo đức của luật nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lí tường luật tự nhiên/luật đạo đức là một thứ bậc cao hơn luật ra con người đặt ra,cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nghiên cứu nào. Tuy nhiên có vấn đề là luật tự nhiên/luật đạo đức không được viết thành văn và người ta có thể diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy có ba câu nói này sinh. Thứ nhất,ai quyết định cái gì là luật tự nhiên/luật đạo đức? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứhai,làm sao cho chúng ta biết được về luật tự nhiên và luật đạo đức đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứba, làm sao để luật tự nhiên/luật đạo đức được hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người nói rằng luật tự nhiên sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là mười điều răn. Nhưng luật tự nhiên/luật đạo đức có phải là một khái niệm thuần túy học hay không? Câu trả lời là không. “luật tự nhiên” đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice,1999, trang 33). Xét đến cùng thì không phải Aristole hay là Cicero đã xây dựng nên lí luận của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo. Nguyên tắc của luật tự nhiên/luật đạo đức có gốc rẽ từ trong tự nhiên và được nhân thức qua lí trí. Nói cho rõ hơn nữa,tôn giáo là một trợ huấn tốt cho luật học về luật tự nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định, ai sẽ quyết định của luật tự nhiên/luật đạo đức? Nội dung của luật tự nhiên/luật đạo đức phải được định hình trong khuân khổ hiến pháp tự do,do một quá trình tương tác của hai bộ phận: một bên là giữa giới lập pháp với cử tri (có ý thức trách nhiệm) và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo chuyên môn. Nói cách khác luật tự nhiên/luật đạo đức cần phải được xác minh trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quá trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp ban hành và thông luật do những thẩm phán độc lập- có trình độ cao và được huấn luyện chuyên môn-khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do là chìa khóa thành công cho việc luật tự nhiên và luật đạo đức mới được ngự trị trong xã hội.
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước để cho nhà nước hành động theo luật tự nhiên/luật đạo đức và do đó sẽ hành động đúng đắn, cần phải có một hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, hiến pháp phải phù hợp luật tự nhiên luật đạo đức, bao gồm ý niệm là luật được ban hành theo hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai,sau một thời gian dài,hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân.Thứ ba,hiến pháp không nên thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi.Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi hiếp pháp có thể được thay đổi.Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân chia giữa 3 quyền lập pháp , hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lí căn cứ trên hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng,hiến pháp cần phải tiên liệu đến và cần phải thỏa mãn cho được sự thiết lập hoặc giữ gìn một số yếu tố của chủ thuyết chủ nghĩa hợp hiến pháp tự do.
Cần biết rằng,trong một nhà nước hợp hiến tự do,hiến pháp,tự bản thân nó,là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung là với giới làm luật và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ,ở Hoa Kỳ,hiến pháp gồm có không chỉ văn bản mà còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết định.Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Một ví dụ khác,ở Vương quốc Anh, tuy không có hiến pháp thành văn song người Anh có một số sắc luật thành văn được nghị viện ban hành được coi như hiến pháp và một số lớn trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước hợp hiến tự do như Hoa Kì hoặc Vương quốc Anh, hiến pháp đã được dùng như luật cao hơn và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật định đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật định do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tự tưởng đã kể trên). Về bản chất,hiến pháp thế chỗ cho luật tự nhiên/luật đạo đức trong một nhà nước hợp hiến tự do. Với tư cách là “luật cao hơn”,hiến pháp giới hạn mà những gì cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong hiến pháp, những nguyên tắc thông luật và các tiền lệ,lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo dân luật ở lục địa châu Âu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lýtheo thông luật, nhưng họ vẫn có một nhà nước hợp hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau thì về lâu dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống dân luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) và do đó thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một số so sánh ngẫu nhiên giữa những nước thông luật với một nhà nước hợp hiến (như Hoa Kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo dân luật với một nhà nước hợp hiến ( như Pháp và Tây Ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống dân luật,những đạo luật thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước theo hệ thống dân luật và những sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là Đức quốc xã là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà không một khái niệm luật như vậy có thể xảy ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm một số nước theo hệ thống dân luật đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống dân luật.
Theo truyền thống, việc tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật.Trong một hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án.Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật tự nhiên/luật đạo đức đòi hỏi.Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao,họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó, những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến vì họ cần phải tuân theo tiền tệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên và không thể có sự lạm phát luật hoặc có quá nhiều điều không chắc chắn về luật pháp. Sau cùng, hệ thống thông luật với việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật thuần túy ý chí hoặc mệnh lệnh và chấp nhận sự hữu hiệu của một số luật cao hơn.Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi khía cạnh đều như nhau, hệ thông thông luật dương như thi hành tốt hơn với hệ thống dân luật.
Cần phải cảnh giác.Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng cụm từ “luật tự nhiên” trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết cụm từ này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật tự nhiên cổ điển”. Theo như thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất “luật tự nhiên cổ điển”, đã nói, những luật gia theo phái luật tự nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Holmes, 1918). Nhưng thuật ngữ “luật tự nhiên” được dùng một cách khác ở trong bài này.Luật tự nhiên/luật đạo đức được xem như tấm khiên chứ không phải cây kiếm. Luật tự nhiên/luật đạo đức được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là luật pháp và có những luật tối cao rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến và tương tác. Không ai có thể có kiến thức hoặc có động cơ đúng đắn để tuân thủ tất cả những luật tối cao. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống “kiểm tra và cân bằng” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn sẽ bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể tới gần với “luật tối cao”.
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đánh giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật.Thứ nhất,Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải kiềm chế khỏi sự quá tải lập pháp.Nhưng một số học giả đã chỉ ra,một trong những vấn nại lớn nhất của luật về lập pháp là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật.Để giải quyết vấn nại này, Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải khuyến khích tự hạn chế việc làm luật.Ví dụ, cơ quan này chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những hiến định của người dân. Ngoài ra,khi ra luật, cơ quan cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao,tính chắc chắn,tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhân trước khi làm luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị và nói chung là chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà làm luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp trong một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật và đạt tới chất lượng cao của luật. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò căn bản của cơ quan lập pháp là phải “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hóa những nguyên tắc chung của luật thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc chung của luật vào những tình huống luật pháp đặc biệt cũng như những tình hình cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo đúng chuyên môn, có sự dụng cảm chịu đựng và sự tự kiềm chế để có thể làm tốt công việc phán quyết luật pháp.Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
Cuối cùng để có một trật tự luật định đúng đắn, Trung Quốc cần phải chấp nhận một quan điểm đúng đắn về luật và thiết lập một nhà nước hợp hiến. Quan điểm lập pháp của luật, như đã thảo luận trên đây,rất nguy hiểm và có thể nói là tai hại. chúng ta cần phải rút ra những bài học từ những thảm kịch trong lịch sử nhân loại và tự đặt cho chúng ta trách nhiệm phải tránh những thảm kịch tương tự xảy ra. Để đạt được điều này, một trong những việc mà chúng ta cần làm là chấp nhận một quan điểm về luật bao gồm luật cao hơn (luật tự nhiên/luật đạo đức). Một việc khác mà Trung Quốc sẽ cần phải làm là thiết lập một nhà nước hợp hiến,dẫn dắt đến ổn định, quyền lực nhà nước được hạn chế đúng mức, một quá trình tìm luật có tính tăng tiến và sáng suốt và công nhận tính tối cao của những tiêu chuẩn cao hơn có giá trị phổ cập toàn cầu.
(Sách: về chủ nghĩa pháp quyền và chủ nghĩa hợp hiến_ Khoa Luật_ĐHQGHN)
--------------------------------------------------------------------------
LUẬT LÀ GÌ?
Giới thiệu
Lý Ba là một luật sư và là nhà nghiên cứu người Trung Quốc làm việc tại công ty luật Davis Polk & Warwell tại New York. Những tiểu luận của ông trong cuốn sách này đã được đang tại Perpectives-một tạp chí trực tuyến bằng tiếng anh, trong các năm 2000, 2001.
Ngoài lập luận sắc bén, do người Trung Quốc nên những tham luận của Lý Ba đề cập đến các vấn đề pháp quyền và chủ nghĩa hợp hiến với phong cách tư duy, dữ liệu, dẫn chứng và nhận định gần gũi với độc giả Đông Á nói chung và độc giả Việt Nam nói riêng. Đó chính là những lý do khiến chúng tôi phải chọn và giới thiệu ba bài viết của Lý Ba trong bài viết này.
Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả nhận thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật là gì.
Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn đạo luật. Trong nhiều lĩnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải luật pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được ban hành. Những luật gồm có: Luật Tố tụng hành chính (1989), Luật Quốc gia về bồi thường (1993), Luật Trừng phạt, xử lý hành chính (1996), Luật Bồi thường hành chính (1999), Luật Hành pháp (lập pháp) (2000), Luật Cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật Cấp giấy phép, Luật Thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật Mua sắm của nhà nước (đang được xem xét) v.v... Tệ hại hơn nữa, những luật chung – phổ biến này đan xen hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm, bất định và một số luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và dễ bị luồn lách. Một số lớn đạo luật này không được soạn thảo kỹ càng, có chất lượng kém và rát nhiều đạo luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này là một trong những nguyên nhân dẫn đến việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy”. Cách thức làm luật “quá tải”, “hạn hẹp” này cần thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lật pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần là bất cứ khi nào tiện lợi thì làm luật, mà làm luật trong khuôn khổ pháp trị.
Về cơ bản, sự “quá tải luật pháp” bắt nguồn từ nhận thức sai lầm về bản chất của luật. Luật là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thì nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo mô hình của Locke (nhà triết học Anh), trong đó không có nhà nước, không có chính quyền và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật trong trạng thái nguyên thủy không? Câu trả lời là không. Trong trạng thái nguyên thủy vẫn có luật; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là luật tự nhiên hoặc luật đạo đức. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật, thứ hai là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau(mặc dù sau những bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thận và hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại nảy sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ hai, không có công lý vì những kẻ mạnh về thế lực và quyển hành đều đàn áp những kẻ yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý” còn được biểu hiện theo nghĩa: những việc tố tụng như nhau đều không được xử như nhau. Cuối cùng, vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.
Để giải quyết những vấn đề trên, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội và một trật tự luật định được ban hành gồm có luật thành văn (luật pháp) và tòa án công bằng, cần được tạo ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật định do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thủy,nên nó cần có đặc tính sau đây. Thứ nhất, luật pháp dựa trên luật đạo đức hay tự nhiên, nghĩa là luật pháp chỉ bắt nguồn từ luật tự nhiên/luật đạo đức hoặc không được mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai, những luật được làm ra, cũng như sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải cần phải thật giản di để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thủy lại sẽ được thay thế bằng sự bất định khác. Thứ tư, mục đích của việc tạo ra nhà nước và luật định đặt ra nhằm ngăn ngừa sự áp bức, nên trật tự luật định do con người đặt ra phải kiêm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa được đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng của nhà nước. Thứ năm, trật tự luật định do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm dặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật định do con người đặt ra là “công chính”. Năm đặc tính này cũng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi:pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ.
Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng:luật, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là pháp luật. Luật hiện hữu trong tự nhiên, trong khi luật luật pháp chỉ hiện hữu trong một trật tự luật định do con người đặt ra. Luật không hẳn phải được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật “là câu chuyện sự vận hành của các sự kiện... Con người có thể biết được(câu chuyện này) qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính của mình và do đó cái đó tốt” (Rice, 1999,trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng la tinh có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó , là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ tự nhiên và có thể nhận thức được bằng ý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong tự nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (106 B.C) định nghĩa “luật” như “là lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong tự nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái gì không nên làm... Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc do con người tạo ra... Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ “luật” đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa của sự công chính và cái thật (Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để cai trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật tự nhiên hay luật đạo đức. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, luật là luật tự nhiên hay luật đạo đức, phù hợp với nhân thức căn bản về cuộc sống của chúng ta. Ngược lại, luật pháp là do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.
Sự khác biệt giữa luật ( tự nhiên/ đạo đức) và luật pháp (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào nguyên tắc tự do dân chủ.Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị.Nguyên tăc thứ nhất, luật là tối thượng.Nguyên tắc thứ hai, quyền lập pháp phải có giới hạn.Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do cơ quan lập pháp viết ra, mà chỉ một số do quan tòa/thẩm phán tìm ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được tất cả những luật tư nhiên/luật đạo đức cần để quản lí xã hội con người.Thực ra,chưa kể đến những điểm khác,thẩm phán là người đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật tự nhiên/luật đạo đức hơn các thành phần khác. Đó là lí do tại sao có sự giám sát tư pháp trong xã hội dân chủ tự do.
Thẩm phán tìm ra luật dựa trên tiền tệ, lịch sử,tục lệ và lương tri,mà nguồn gốc tối thượng chính là luật tự nhiên/luật đạo đức.Đúng ra, lý luận về luật tự nhiên/luật đạo đức có lẽ là lí luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát tư pháp rất cần thiết.Thẩm phán tòa án tối cao Mỹ Clarence Thomas đã nói :”Quyền tự nhiên và những thuyết về một luật cao hơn là công cụ bảo vệ tốt nhất cho sự tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn.Hơn nữa nếu không nhờ đến luật cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát tư pháp - một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ hiến pháp, nhưng rất thân trọng trong sự tự chủ và tiết chế.Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực tệ hại nhất,luật cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn”. (Thomas, 1989, trang 63-64)
Sự khác biệt giữa luật tự nhiên/luật đạo đức và pháp luật rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivisim),lập luận rằng luật thành văn,hay luật pháp,là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý,hay nói cách khác, luật hay công lý được xem là ý chí của những nhà lập pháp. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa. Một ví dụ của thuyết thực chứng luật pháp là vào thời Đức quốc xã,nơi mà người ta chọn nhiều sai lầm dưới cái lốt luật thành văn. Sau Chiến tranh thế giới thứhai,những thẩm phán người Đức đã bác bỏ thuyết thực chứng luật pháp,nhìn nhận “sự cần thiết phải có những tiêu chuẩn cao có tính toàn cầu cho những nguyên tắc đúng đắn và khách quan cho người làm luật” và đã dựa vào những luật tự nhiên/luật đạo đức để trừng phạt những việc làm đúng luật dưới chế độ Đức quốc xã (Rice, 1999, trang 26). Qua việc bác bỏ sự biện hộ cho những bác sĩ bị truy tố về tội giết tù nhân trong những thí nghiệm y học được cho phép vào thời nhà nước Đức đệ tam ( Đức quốc xã), một thẩm phán Đức đã kết luận: “Luật phải được định nghĩa như một sắc lệnh hoặc mệnh lệnh được đặt vào để phục vụ công lý. Khi mà sự mâu thuẫn giữa một sắc luật được ban hành và công lí thực thụ trở nên bất cân xứng,sắc luật được ban hành cần phải chịu khuất phục trước công lý và được xem là luật bất hợp pháp. Bị cáo không thể biện hộ cho cách sử sự của mình bằng cách dùng đến luật hiện hành nếu luật này là vi phạm những nguyên tắc rõ rằng của luật tự nhiên” (Rice,1999, trang 27).
Thí dụ về nhà nước Đức thời xã quốc là một bằng chứng hùng hồn. Khi luật bị đồng hóa với luật pháp, quan niệm thuần túy ý chí của luật dần dần thay thế quan niệm “những giới hạn” của luật và sự cai trị của con người cuối cùng sẽ thay thế pháp trị. Câu nói sau đây của Startori soi sáng thêm: “ Dường như chúng ta xem việc đồng nhất hóa luật với luật pháp như chuyện hoàn toàn bình thường. Nhưng vào thời Savigny xuất bản tác phẩm đồ sộ Hệ thống Luật La Mã hiện thời(1840-1849), sự đồng hóa này vẫn không được người đứng đầu trường phái luật lịch sử chấp nhận. Và ngày nay chúng ta có thể đánh giá đúng những ảnh hưởng sâu rộng của suy luận nhiều hơn một thế kỉ trước. Khi mà luật chỉ giới hạn trong việc nhà nước làm luật, quan điểm ý chí hoặc thuyết mệnh lệnh sẽ dần dần thay thế khái niện thông luật (common law) của luật, tức là khái niệm vềmột quá trình làm luật tiệm tiến phát xuất từ phong tục (lex terrae) và được định hình bằng các quyết định tư pháp của quá trình tìm luật” (Sartori, 1987, trang 324).
Có một điểm thú vị là quan điểm lập pháp của luật không phải chỉ có những nước đang muốn thiết lập nhà nước pháp trị. Khi Startori viết đoạn văn trên,ông cũng nhắc đến vấn đề quá tải luật pháp ở Hoa Kỳ và những nước phát triển khác đã có nhà nước pháp trị. Tương tự, Giáo sư Harold Berman viết :
“Chỉ trong 2 thế hệ vừa qua,trong đời tôi,triết lí sống của công chúng Hoa Kỳ đã thay đổi tận gốc rễ từ quan điểm luật thần quyền sang quan điểm luật thế tục, từ quan điểm đạo đức sang quan điểm chinh trị hoặc sang tính phương tiện và từ quan điểm lịch sử sang quan điểm thực dụng... Sự thắng lợi của thuyết thực chứng luật về luật- có nghĩa luật là ý chí của nhà nước làm luật và sự suy sụp của những quan điểm đối địch- quan điểm đạo đức cho luật là lẽ phải và lương tâm và quan điểm lịch sử cho luật là một truyền thống nối tiếp đã góp phần vào sự bối rối hoang mang trong việc dạy luật. Chủ nghĩa hoài nghi và thuyết tương đối xuât hiện khắp nơi” (Berman, 1985, trang 348).
Sartori (1987) nhận diện vài vấn nạn cụ thể trong quan điểm lập pháp của luật. Thứ nhất, quan điểm lập pháp của luật dẫn đến sự “quá tải lập pháp” hoặc việc “lạm phát đáng sợ của luật”, vốn “không cần thiết” và “phản tác dụng”. Trên thực tế, “sự lạm phát luật tự bản thân nó làm mất tín nhiệm với luật” và nó “cũng nhầm lẫn cai trị với làm luật, và do đó là một nhận thức sai lầm về cả hai”. Thứ hai, “quá tải lập pháp” làm giảm thiểu chất lượng của luật. Đó là do “những cơ quan lập pháp thường không quan tâm đến hoặc thậm chí không biết gì về những hình thái căn bản và tính nhất quán của mô hình luật pháp. Những cơ quan này áp đặt ý chí của họ qua những luật lệ lộn xộn lung tung không thể áp dụng được bằng những điều khoản tổng quát; họ tìm kiếm những mối lợi vụn vặt trong những luật lệ đặc biệt phá hoại chính bản chất của luật” (Adam, 1956, trang 176). Thứ ba, “quá tải lập pháp” dẫn đến việc thường xuyên thay đổi luật và do đó tạo ra sự bất ổn định vốn rất trái ngược với tinh thần của một nhà nước pháp trị. Cuối cùng, lú thuyết và sự thực hành “luật được làm ra”… làm cho chúng ta quen dần với việc chấp nhận bất cứ và tất cả mệnh lệnh của nhà nước, nghĩa là chấp nhận xem bất cứ mệnh lệnh nào (iussum) cũng như luật (ius). Những vấn đề này, cùng với ký ức đẫm máu của Đức quốc xã, cho thấy sự cần thiết phải gìn giữ nguyên tắc giám sát pháp lý và quyết định luật do những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt; những vấn đề này cũng cho thấy quan điểm về tính tự nhiên và tính đạo đức của luật nhằm công nhận những nguyên tắc có tính toàn cầu là đáng mong muốn đến mức nào.
Một cách lí tưởng luật tự nhiên/luật đạo đức là một thứ bậc cao hơn luật ra con người đặt ra,cần phải được làm căn bản cho tất cả những hoạt động chính trị và luật pháp của bất cứ một nhà nghiên cứu nào. Tuy nhiên có vấn đề là luật tự nhiên/luật đạo đức không được viết thành văn và người ta có thể diễn dịch về chúng khác nhau. Vì vậy có ba câu nói này sinh. Thứ nhất,ai quyết định cái gì là luật tự nhiên/luật đạo đức? Nếu có những bất đồng ý kiến thì sao? Thứhai,làm sao cho chúng ta biết được về luật tự nhiên và luật đạo đức đòi hỏi mọi người phải tuân theo? Thứba, làm sao để luật tự nhiên/luật đạo đức được hành? Trong hai câu hỏi đầu, một số người nói rằng luật tự nhiên sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có Thượng đế là tác giả, và sự mặc khải đầy uy quyền nhất của thông luật là mười điều răn. Nhưng luật tự nhiên/luật đạo đức có phải là một khái niệm thuần túy học hay không? Câu trả lời là không. “luật tự nhiên” đã ra đời từ lâu. Không phải là một giáo điều công giáo hay là một phát minh của Thiên chúa giáo (Rice,1999, trang 33). Xét đến cùng thì không phải Aristole hay là Cicero đã xây dựng nên lí luận của họ dựa trên những nguyên tắc tôn giáo. Nguyên tắc của luật tự nhiên/luật đạo đức có gốc rẽ từ trong tự nhiên và được nhân thức qua lí trí. Nói cho rõ hơn nữa,tôn giáo là một trợ huấn tốt cho luật học về luật tự nhiên, nhưng trong xã hội ngày nay việc tách rời tôn giáo và nhà nước có nghĩa là chúng ta không thể trông chờ vào thần học để quyết định chính quyền phải được tổ chức như thế nào và hoạt động ra sao.
Nhưng nếu Thượng đế không quyết định, ai sẽ quyết định của luật tự nhiên/luật đạo đức? Nội dung của luật tự nhiên/luật đạo đức phải được định hình trong khuân khổ hiến pháp tự do,do một quá trình tương tác của hai bộ phận: một bên là giữa giới lập pháp với cử tri (có ý thức trách nhiệm) và một bên là giới thẩm phán độc lập được đào tạo chuyên môn. Nói cách khác luật tự nhiên/luật đạo đức cần phải được xác minh trong khuôn khổ hiến pháp tự do, qua quá trình tương tác từng phần và sinh động giữa những sắc lệnh được giới lập pháp ban hành và thông luật do những thẩm phán độc lập- có trình độ cao và được huấn luyện chuyên môn-khai triển. Một khuôn khổ hiến pháp tự do là chìa khóa thành công cho việc luật tự nhiên và luật đạo đức mới được ngự trị trong xã hội.
Nói một cách cụ thể hơn, để cho nhà nước để cho nhà nước hành động theo luật tự nhiên/luật đạo đức và do đó sẽ hành động đúng đắn, cần phải có một hiến pháp thỏa mãn được những điều kiện sau. Thứ nhất, hiến pháp phải phù hợp luật tự nhiên luật đạo đức, bao gồm ý niệm là luật được ban hành theo hiến pháp cần phải phù hợp, hoặc ít ra không mâu thuẫn với luật tự nhiên/luật đạo đức. Thứ hai,sau một thời gian dài,hiến pháp cần được sự ủng hộ của phần lớn người dân.Thứ ba,hiến pháp không nên thường xuyên hoặc dễ dàng bị một người hay một nhóm người thay đổi.Những điều kiện có tính thủ tục rất nghiêm ngặt và khó khăn cần phải hội đủ trước khi hiếp pháp có thể được thay đổi.Cơ chế dùng để thực hiện việc này gồm có sự phân chia giữa 3 quyền lập pháp , hành pháp và tư pháp, sự độc lập tư pháp của những thẩm phán được huấn luyện đặc biệt và thẩm quyền giám sát pháp lí căn cứ trên hiến pháp như là nguồn quyền lực tối thượng. Cuối cùng,hiến pháp cần phải tiên liệu đến và cần phải thỏa mãn cho được sự thiết lập hoặc giữ gìn một số yếu tố của chủ thuyết chủ nghĩa hợp hiến pháp tự do.
Cần biết rằng,trong một nhà nước hợp hiến tự do,hiến pháp,tự bản thân nó,là sản phẩm của sự tương tác giữa một bên là giới cử tri nói chung là với giới làm luật và một bên là các thẩm phán độc lập. Thí dụ,ở Hoa Kỳ,hiến pháp gồm có không chỉ văn bản mà còn bao gồm rất nhiều trường hợp tố tụng hiến pháp đã được các thẩm phán quyết định.Những trường hợp này tạo thành luật hiến pháp như đã được các thẩm phán khai triển. Một ví dụ khác,ở Vương quốc Anh, tuy không có hiến pháp thành văn song người Anh có một số sắc luật thành văn được nghị viện ban hành được coi như hiến pháp và một số lớn trường hợp tố tụng hiến pháp đã được thẩm phán quyết định.
Trong một nhà nước hợp hiến tự do như Hoa Kỳ hoặc Vương quốc Anh, hiến pháp đã được dùng như luật cao hơn và là cơ sở thiết yếu để duy trì một trật tự luật định đúng đắn (nghĩa là một trật tự luật định do con người đặt ra có thể thỏa mãn được năm tính chất mà chúng ta đã thảo luận trong thử nghiệm tự tưởng đã kể trên). Về bản chất,hiến pháp thế chỗ cho luật tự nhiên/luật đạo đức trong một nhà nước hợp hiến tự do. Với tư cách là “luật cao hơn”,hiến pháp giới hạn mà những gì cử tri nói chung và giới lập pháp có thể làm. Hiến pháp giao cho những thẩm phán độc lập và được đào tạo chuyên môn cao quyền lực, sự đãi ngộ xứng đáng và dũng cảm để quyết định luật dựa trên những nguyên tắc căn bản đã được viết thành văn trong hiến pháp, những nguyên tắc thông luật và các tiền lệ,lịch sử, luận lý và lương tri.
Người đọc có thể hỏi: như vậy những nước theo dân luật ở lục địa châu Âu thì sao? Những nước này dường như không có hệ thống công lýtheo thông luật, nhưng họ vẫn có một nhà nước hợp hiến. Theo sự quan sát ngẫu nhiên, cần thấy rằng, nếu giả sử mọi thứ đều giống nhau thì về lâu dài, nếu tính về mặt đúng đắn hơn, hệ thống thông luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) thường hoạt động tốt hơn hệ thống dân luật (cùng với một nhà nước hợp hiến) và do đó thành công hơn về mặt kinh tế và chính trị. Một số so sánh ngẫu nhiên giữa những nước thông luật với một nhà nước hợp hiến (như Hoa Kỳ và Vương quốc Anh) và những nước theo dân luật với một nhà nước hợp hiến ( như Pháp và Tây Ban Nha) có thể cho chúng ta gợi ý sau đây. Trong hệ thống dân luật,những đạo luật thành văn được nhấn mạnh và các thẩm phán không có nhiệm vụ tìm ra luật. Như vậy, quan điểm lập pháp của luật thường hiện hữu trong những nước theo hệ thống dân luật và những sai trái đã xảy ra trong cuộc cách mạng Pháp và gần đây hơn là Đức quốc xã là những thí dụ sinh động của những thảm họa mà không một khái niệm luật như vậy có thể xảy ra. Do đó, sẽ không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng trong những năm một số nước theo hệ thống dân luật đang bắt đầu bắt chước theo một số yếu tố của hệ thống thông luật. Một thí dụ của sự làm theo này là sự thiết lập những tòa án hiến pháp trong nhiều nước theo hệ thống dân luật.
Theo truyền thống, việc tìm luật là một đặc điểm riêng của hệ thống thông luật.Trong một hệ thống thông luật, quan tòa tìm luật qua việc nghị án.Một hệ thống luật pháp trong đó quan tòa tìm luật có rất nhiều đặc tính mà khái niệm luật tự nhiên/luật đạo đức đòi hỏi.Trước hết, quan tòa là những người được đào tạo và có học vấn cao,họ rất thông hiểu các hình thức và tính nhất quán của luật. Do đó, những luật do quan tòa quyết định thường có chất lượng cao và được mọi người coi trọng. Tiếp đến, trong hệ thống thông luật, quan tòa từng bước một tìm luật theo một quá trình tiệm tiến vì họ cần phải tuân theo tiền tệ và những nguyên tắc chặt chẽ trong việc diễn giải luật và họ phải đợi các vụ tố tụng được đưa ra tòa. Những luật do quan tòa quyết định, do đó, không phải được làm ra hoặc thay đổi thường xuyên và không thể có sự lạm phát luật hoặc có quá nhiều điều không chắc chắn về luật pháp. Sau cùng, hệ thống thông luật với việc tìm luật gạt bỏ các lý thuyết luật thuần túy ý chí hoặc mệnh lệnh và chấp nhận sự hữu hiệu của một số luật cao hơn.Vì vậy, không có gì đáng ngạc nhiên khi thấy rằng, giả sử mọi khía cạnh đều như nhau, hệ thông thông luật dương như thi hành tốt hơn với hệ thống dân luật.
Cần phải cảnh giác.Có thể hơi nguy hiểm nếu dùng cụm từ “luật tự nhiên” trong thời đại ngày nay vì người ta thường liên kết cụm từ này với những luật đã từng hiện hữu, những sự thật tuyệt đối và cứng nhắc và mong muốn áp đặt những tư tưởng này lên người khác. Những tư tưởng này, theo tôi, có thể được gọi là “luật tự nhiên cổ điển”. Theo như thẩm phán Oliver Wendell Holmes Jr., một trong những người phê bình kịch liệt nhất “luật tự nhiên cổ điển”, đã nói, những luật gia theo phái luật tự nhiên cổ điển mặc nhiên thừa nhận sự hiện hữu của những quyền “có trước” và đòi hỏi sự “tuyệt đối” (Holmes, 1918). Nhưng thuật ngữ “luật tự nhiên” được dùng một cách khác ở trong bài này.Luật tự nhiên/luật đạo đức được xem như tấm khiên chứ không phải cây kiếm. Luật tự nhiên/luật đạo đức được nhìn nhận một cách đúng đắn như là một hạn chế cần thiết đối với “chủ thuyết thực chứng luật” và trong thực hành nó rất sinh động và mang tính tương đối. Chúng ta cần đồng ý rằng luật không phải là luật pháp và có những luật tối cao rất năng động mà chỉ có thể tìm ra dần dần qua một quá trình tăng tiến và tương tác. Không ai có thể có kiến thức hoặc có động cơ đúng đắn để tuân thủ tất cả những luật tối cao. Do đó, sự phân chia quyền làm luật trong một hệ thống “kiểm tra và cân bằng” cộng với các nhà làm luật là những quan tòa được đào tạo đúng chuyên môn sẽ bảo đảm rằng, trong khả năng đó, chúng ta có thể tới gần với “luật tối cao”.
Ở Trung Quốc, có nhiều bài học đánh giá có thể rút ra từ cuộc thảo luận trên đây về một quan điểm đúng đắn về luật.Thứ nhất,Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải kiềm chế khỏi sự quá tải lập pháp.Nhưng một số học giả đã chỉ ra,một trong những vấn nại lớn nhất của luật về lập pháp là nó không có giới hạn trong việc ban hành các sắc luật.Để giải quyết vấn nại này, Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc cần phải khuyến khích tự hạn chế việc làm luật.Ví dụ, cơ quan này chỉ nên ban hành luật trong khuôn khổ của hiến pháp. Không có luật nào được vi phạm những hiến định của người dân. Ngoài ra,khi ra luật, cơ quan cần phải chú ý đến tầm quan trọng của chất lượng cao,tính chắc chắn,tính có thể dự đoán và sự tôn trọng luật của người dân. Cũng nên tìm hiểu phong tục tập quán và những thủ tục thường được chấp nhân trước khi làm luật.
Bài học thứ hai cho Trung Quốc là các quan tòa cần phải được huấn luyện và được cho quyền tìm luật. Hệ thống nhà nước pháp trị và nói chung là chủ nghĩa hợp hiến, không phải “dành cho việc những nhà làm luật thay thế luật gia và khoa luật học” (Sartori, 1987, trang 325). Như đã thảo luận ở trên, khi so sánh với các nhà làm luật, các quan tòa cần được đào tạo tốt hơn và có khả năng phán quyết luật qua những quyết định tư pháp trong một quá trình nghiên cứu có tính tăng tiến, tính nhất định và tính có thể dự đoán, cùng với sự tôn trọng luật và đạt tới chất lượng cao của luật. Thêm vào đó, chỉ có các quan tòa mới có thể ngăn được việc lẩn tránh luật một cách khôn ngoan bằng cách áp dụng những nguyên tắc chung của luật vì phải phí công tìm tòi qua hàng ngàn sắc luật được viết rất hạn hẹp. Vai trò căn bản của cơ quan lập pháp là phải “cô đọng lại những luật không ban hành” (bao gồm những tiền lệ pháp lý, truyền thống và phong tục đã được chấp nhận một cách rộng rãi từ lâu) và hợp pháp hóa những nguyên tắc chung của luật thay vì chú trọng đến những tình huống luật pháp đặc biệt hoặc những tình trạng cụ thể. Đối với những lĩnh vực chưa có tiền lệ hoặc truyền thống, giới lập pháp cần biết mượn những nguyên tắc chung từ những lĩnh vực khác và từ những luật tương tự ở những nước khác và để cho quan tòa được áp dụng những nguyên tắc chung của luật vào những tình huống luật pháp đặc biệt cũng như những tình hình cụ thể để phán quyết luật. Đương nhiên, quan tòa phải được đào tạo đúng chuyên môn, có sự dụng cảm chịu đựng và sự tự kiềm chế để có thể làm tốt công việc phán quyết luật pháp.Điều này, dĩ nhiên cũng yêu cầu cải cách hệ thống đào tạo, tuyển chọn, bổ nhiệm và kiềm chế (quyền lực) của quan tòa.
Cuối cùng để có một trật tự luật định đúng đắn, Trung Quốc cần phải chấp nhận một quan điểm đúng đắn về luật và thiết lập một nhà nước hợp hiến. Quan điểm lập pháp của luật, như đã thảo luận trên đây,rất nguy hiểm và có thể nói là tai hại. chúng ta cần phải rút ra những bài học từ những thảm kịch trong lịch sử nhân loại và tự đặt cho chúng ta trách nhiệm phải tránh những thảm kịch tương tự xảy ra. Để đạt được điều này, một trong những việc mà chúng ta cần làm là chấp nhận một quan điểm về luật bao gồm luật cao hơn (luật tự nhiên/luật đạo đức). Một việc khác mà Trung Quốc sẽ cần phải làm là thiết lập một nhà nước hợp hiến,dẫn dắt đến ổn định, quyền lực nhà nước được hạn chế đúng mức, một quá trình tìm luật có tính tăng tiến và sáng suốt và công nhận tính tối cao của những tiêu chuẩn cao hơn có giá trị phổ cập toàn cầu.
Link: http://maxreading.com/sach-hay/phap-tri/luat-phap-la-gi-37245.html
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét